肖升东律师

《劳动合同法》规定用人单位可以解除劳动合同的情形之一为“劳动者被依法追究刑事责任”。公安机关依照《治安管理处罚法》《道路交通安全法》等法律作出的行政拘留决定，属于行政处罚。虽然都对人身自由进行限制，但被行政拘留与被追究刑事责任性质上完全不同，不能混为一谈。

值得一提的是，关于被依法追究刑事责任的认定标准，在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十九条有明确规定：“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”该《意见》第二十八条还规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。” 可见，对于犯罪事实已被查明的，即使最后没有“被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”，也被纳入了被依法追究刑事责任的范畴之内。但对于员工因涉嫌违法犯罪被限制人身自由，犯罪事实尚未有定论的，则不宜以被依法追究刑事责任为由直接解除劳动合同。
那么，对于被采取行政拘留的劳动者，用人单位怎样才能合法解除劳动合同？下面，我们分享两个结果截然相反的案例。
[ 案例一 ] 2011年4月20日，齐某入职A公司。齐某签收了公司的《员工守则》、《关于违规、违纪行为的处理规定》等公司文件。公司文件规定“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同。”
2015年1月23日，齐某因嫖娼被行政拘留10日。2015年2月5日，公司主管、人力资源部经理、工会主席均同意对其作出解除劳动合同处理。2015年2月27日，齐某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决公司支付赔偿金。本案最终经历一审、二审最终支持齐某要求赔偿金的诉请。
[ 裁判结果 ]二审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，齐某系被公安机关行政处罚，不符合单位解除劳动合同的法定情形。齐某未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工，而公司未了解核实相关情况、未给齐某申辩的机会，即以旷工为由解除劳动合同，依据不足。[（2016）鲁02民终1958号]
但是，类似案件中，也有的法院认为：XX未能出勤的原因是被治安拘留，该情形完全可以避免，究其根源，XX对于是否实施嫖娼行为并非无法选择，对行政处罚限制人身自由的后果亦非不可预见，XX作为成年人选择作出该项违法行为即应承担相应不利的法律后果，故被处以行政处罚并非XX不到岗上班的正当理由。

XX拘留期间，其妻子虽通过微信向公司部门主管为其请假，但此请假程序因不符合《员工手册》相关规定，并未获得批准，且公司作为用人单位认为员工因嫖娼之违法行为被行政拘留，不仅违反了我国现行行政法规，同时有悖公序良俗，对企业文化、服务理念及精神文明建设产生极其负面的影响，公司完全有理由不予批准。另外，公司依据《员工手册》相关规定解除与XX于2012年12月20日签订的《劳动合同》，并向工会上报此事，辞退程序合规、合法。

[ 案例二 ] 王某系某公司员工，2016年4月16日，王某因赌博被行政拘留3日。2016年6月8日，公司决定对其予以开除处分，工会委员会同意公司对其处分决定。2016年6月16日，王某认为公司违法解雇向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付赔偿金。本案最终经历一审、二审、再审程序均未支持王某诉请。
[ 裁判结果 ] 二审法院认为,《员工违规行为处理暂行办法》第三百七十七条规定：“有下列行为之一并造成不良后果的，给予有关责任人警告至记大过处分；情节特别严重的，给予降级至开除处分：（一）违反治安管理法律法规的；...（三）存在赌博、吸毒、嫖娼、走私等行为的；"第三百八十五条规定：“在社会秩序管理过程中，有下列情形之一的，对有关责任人，视情节给予相应的处分：（一）参加“黄、赌、毒、黑”和走私活动之一的，或为其活动提供便利的，经有关部门认定后，给予开除处分或解除劳动合同处理。……”
本案中，公司提供了证据证明规章制度经过了民主议定程序，并已履行了向员工的公示或者告知义务。公司依据规章制度解除劳动合同符合法律规定。[(2017)苏13民终2018号]
[ 对比分析 ] 两个案例中，企业均未依据《劳动合同法》第三十九条第六项（被追究刑事责任）解除劳动合同，而是依据第二项的规定，即劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但得到结果并不相同，第一个案例未获法院支持（也有的法院持肯定观点），但第二个案例却没有争议，原因何在？第一个案例，企业以旷工为由解除劳动合同；而第二个案例中，企业在规章制度中直接规定：存在赌博、吸毒、嫖娼、走私等行为，情节特别严重的给予降级至开除处分。第二个案例，企业对违纪行为规定的更加具体、直接，让员工找不到抗辩理由。
因此，企业在制定规章制度时，涉及到解除劳动合同的情形，要尽量详细列举违纪行为，并对行为的严重程度制定明确、合理的标准，在用到的时候更有说服力。

[ 需注意的问题 ] 企业依据《劳动合同法》第三十九条，以员工严重违纪为由解除劳动合同，无须向员工支付补偿金或赔偿金。为了避免企业滥用，致使员工合法权益受损，法律对企业适用严重违纪解除劳动合同时进行了一定的条件限制，需要格外注意，否则依然会面临相当大的法律风险。
（一）据以解除劳动合同的规章制度需要经过民主程序。
《劳动合同法》第4条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”
（二）员工须知晓规章制度的内容。
《劳动合同法》第四条：“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
（三）企业在向员工做出解除决定前，应当员工的违纪事实、解除依据、初步处理意见等事项通知工会，研究工会的意见，并将最终处理结果书面通知工会。
《劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
（四）出具解除劳动合同证明，并在15日内办理相关退工手续。
《劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
[ 重点法条 ] 《劳动合同法》第三十九条　【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第五十条    用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。